La protección legal de los administradores de sociedades de capital ante decisiones estratégicas y de negocio
Luis Suárez Mariño. Abogado, socio-director de Integra Abogados y Consultores y Defensa y Compliance s.l.p.
El artículo 226 de la Ley de Sociedades de Capital (LSC) redactado por el apartado catorce del artículo único de la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo («B.O.E.» 4 diciembre), introduce en la regulación legal de los deberes de los administradores de sociedades de capital, en relación con el deber de diligencia que regula en el art. 225 LSC y que exige a los administradores, entre otras cosas, “adoptar las medidas precisas para la buena dirección y el control de la sociedad”, la Protección de la discrecionalidad empresarial, en los siguientes términos:
“En el ámbito de las decisiones estratégicas y de negocio, sujetas a la discrecionalidad empresarial, el estándar de diligencia de un ordenado empresario se entenderá cumplido cuando el administrador haya actuado de buena fe, sin interés personal en el asunto objeto de decisión, con información suficiente y con arreglo a un procedimiento de decisión adecuado”.
El precepto tiene su génesis en el Informe de la Comisión de Expertos designada por Acuerdo del Consejo de Ministros de 10 de mayo de 2013.
En este informe se justificaba la necesidad de introducir y consagrar legislativamente la denominada Business Judgment Rule, con el objetivo de proteger la discrecionalidad empresarial en el ámbito estratégico y en las decisiones de negocio, como una
“exigencia necesaria para fomentar una cultura de innovación y facilitar la sana asunción y gestión de riesgos“.
Esta exoneración de responsabilidad tiene la evidente finalidad de no menoscabar la iniciativa de los administradores y la libertad empresarial, protegiéndoles frente al ejercicio de acciones judiciales por daños derivados de decisiones estratégicas o de negocio que juzgadas ex post, se considerasen erróneas.
Se evita así someter ex lege a los administradores a un verdadero corsé que limite el desarrollo de negocio, imponiéndoles – en la práctica- el deber de adoptar decisiones “conservadoras”, para evitar posibles futuras exigencias de responsabilidad.
Lógicamente juzgar las decisiones empresariales, como juzgar las crisis económicas, a posteriori, resulta muy fácil, pero asumir ciertas decisiones ex ante no resulta tan sencillo.
Convendremos en que las decisiones estratégicas y de negocio son, precisamente, la base del emprendimiento y del desarrollo de todos los negocios, e igualmente estaremos de acuerdo en que lo que los accionistas esperan de los consejeros – más allá del desempeño del cargo con dedicación adecuada y cumpliendo los deberes impuestos por las leyes y los estatutos con la diligencia de un ordenado empresario-: es la puesta en valor de la compañía, en beneficio de los socios.
Que ello es así lo demuestra el hecho de que el sistema de retribución de los consejeros, se vincule, además, en tantas ocasiones, precisamente al incremento de valor de las acciones de la compañía.
Con la Business Judgment Rule se trata de impedir la revisión judicial de las decisiones adoptadas en el ámbito de las decisiones estratégicas y de negocio, sujetas a la discrecionalidad empresarial por los administradores de una sociedad de capital mientras no se hayan apartado de lo que pueda considerarse el “estándar de diligencia de un ordenado empresario y un representante leal”, o en otras palabras “del comportamiento de un buen y ordenado administrador del patrimonio ajeno”, que, en palabras de Garreta Such, J. M.[1] supone una conducta de «cálculo razonado del riesgo» y «racionalidad económica».
Cuales sean las decisiones estratégicas o de negocio, es algo que no determina la ley.
Estamos por tanto en el ámbito de los conceptos jurídicos indeterminados, cuya interpretación atañe a los tribunales, los cuales no gozan por regla general de conocimientos empresariales por lo que deberán de acudir, además de a analizar los requisitos que establece el propio artículo 226 LSC para la aplicación de la Business Judgment Rule, requisitos a los que aludiremos seguidamente, a la ayuda de dictámenes periciales para formar su convicción al respecto.
Será la jurisprudencia la que irá definiendo cuando resulta aplicable la Business Judgment Rule, tanto en sede concursal a la hora de la calificación del concurso, como extraconcursal, a la hora de analizar los requisitos para estimar las acciones de responsabilidad frente a los administradores, e incluso penal a la hora de delimitar el delito de administración desleal ex art. 252 Código Penal (CP).
Así por ejemplo, en el ámbito concursal, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 4ª, Sentencia 261/2016 de 31 de Mayo de 2016, Rec. 263/2015, revoca la sentencia de instancia en cuanto a las personas afectadas por la calificación del concurso de una sociedad como culpable, al considerar que
“ las causas del proyecto fallido a que se refiere la administración concursal relativas a que el proyecto financiero era absolutamente inadecuado y construido sobre bases muy poco rigurosas y falta de fundamento comercial, no pueden ser la base de la calificación culpable del concurso.
Entendemos que ambos entrarían dentro de la libertad del empresa en el marco de la económica de mercado a que se refiere el art. 38 CE que ampara incluso el fracaso empresarial fruto de las antieconómica y desafortunadas decisiones para el inicio de una actividad empresarial, en este caso a través de la constitución de una persona jurídica.
En consecuencia, el carácter fallido e inadecuado del proyecto empresarial por sí solo no puede generar la calificación del concurso como culpable. En cambio, puede proyectarse en actuaciones u omisiones realizadas con dolo o culpa grave con posterioridad a la constitución de la sociedad, vinculadas con la actuación del órgano de administración.
Si consideramos que el órgano de administración o las personas afectadas por la calificación pudieron realizar alguna actuación tendente a modificar dicho proyecto empresarial inadecuado y que esa inactividad, por no cambiar el mismo, ha sido la que, en definitiva, por sí sola o como concausa, ha generado o agravado la situación de insolencia, sería posible la calificación del concurso como culpable.”
En definitiva, la inviabilidad inicial del proyecto empresarial por sí misma no puede justificar la calificación del concurso como culpable.
En cambio, la inactividad del órgano de administración posterior a la constitución de la sociedad, no adoptando medidas para minimizar, reducir o evitar las consecuencias negativas de dicha inviabilidad, sí podrían subsumirse en la cláusula general del art. 164.1 LC,
Esta cláusula establece que el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave los representantes legales de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, apoderados generales, de quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso, así como de sus socios en el caso concreto del artículo 165.2 de la Ley Concursal.
Ahora bien, por muy ampliamente que se interprete el concepto de “decisiones discrecionales en el ámbito estratégico o de negocio”, incluyendo todos los actos que se adopten en relación al ejercicio del objeto social o a la organización y gestión interna de la sociedad; necesariamente deberán de quedar al margen del concepto las decisiones que nada tienen que ver con el ejercicio del objeto social, ni aquellas que corresponden al cumplimiento de obligaciones legales o estatutarias específicas (p.ej., formular las cuentas anuales, llevar una contabilidad ordenada que refleje fielmente la situación patrimonial de la sociedad, promover el concurso de la sociedad o su disolución cuando exista causa legal para ello), que constituyen la base del deber de diligencia inherente a la naturaleza del cargo (art. 225.1 LSC).
De lo que se trata, en definitiva, con la Business Judgment Rule, como expresa la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil N°. 3 de Barcelona, Sentencia de 15 Oct. 2018, Rec. 74/2014, es de
“incentivar a los empresarios a adoptar decisiones necesarias y útiles para desarrollar el objeto de la empresa, sin que se vean inhibidos de una manera absoluta por el riesgo de un eventual y posterior reproche judicial. En definitiva, que lo que no es posible es el reproche del comportamiento económico de un empresario por el solo motivo de que los resultados obtenidos por ese empresario con sus decisiones no hayan sido del todo favorables para la sociedad o sus acreedores o incluso cuando hayan sido enteramente perjudiciales”.
Ahora bien, eso siempre, dentro de los límites previstos en el propio precepto, es decir siempre que el administrador “haya actuado de buena fe, sin interés personal en el asunto objeto de decisión, con información suficiente y con arreglo a un procedimiento de decisión adecuado”.
1º.- En primer lugar, la actuación de buena fe, entendida como buena fe objetiva, supone gestionar “el negocio como propio”, en términos empleados por el Código de Comercio (art. 255) al tratar de cómo ha de actuar el comisionista. La buena fe está relacionada con el deber de lealtad y conlleva el deber de anteponer y prioirizar siempre los intereses de la sociedad sobre los propios del administrador, lo que nos lleva directamente a la segunda de las condiciones que el art. 226 LSC impone a la actuación del administrador para que la misma esté protegida por la Business Judgment Rule, que no es otra que el administrador haya adoptado la decisión empresarial «sin interés personal en el asunto».
2º.- La Business Judgment Rule no ampara las decisiones adoptadas en situación de conflicto de interés, en particular las que se contemplan en el artículo 229 LSC, ni tampoco ampara, según concreta el propio artículo 226.2 LSC, aquellas otras decisiones que afecten personalmente a otros administradores y personas vinculadas; ni tampoco, aquellas otras que pueda adoptar el órgano de administración, para dispensar a otro miembro de una situación de conflicto de interés, y ello aun cuando quede garantizada la independencia de los miembros que concedan la dispensa y aun cuando se aseguren de que la operación autorizada tiene efectos neutros para el patrimonio social o, en su caso, que la misma se adopta en condiciones de mercado y bajo un proceso de toma de decisiones transparente.
Y es que, como resulta de la misma regulación, el legislador mira con recelo, en protección del interés social, aquellas decisiones que puedan beneficiar algún miembro del órgano de administración o persona con él vinculada.
3º.- El tercer requisito legal sobre el que descansa la Business Judgment Rule es el de la información suficiente; deber éste al que el art. 225.3 LSC alude específicamente como elemento esencial del deber general de diligencia.
Solo el administrador que adopte la decisión estratégica o de negocio habiéndose informando y asesorado sobre los elementos relevantes para la toma de la decisión y sus consecuencias podrá ampararse en la Business Judgment Rule del art. 226 LSC.
A este respecto a la herramienta de gestion GOBERTIA organos de gobierno, permiten acreditar fehacientemente el tiempo dedicado por cada consejero al estudio de cada asunto sometido a decisión en el Consejo, así como la documentación complementaria o asesoramiento solicitado por el consejero, lo que en su caso, puede ser de especial utilidad para acreditar este requisito esencial para beneficiarse de la Business Judgment Rule.
4º.- Finalmente, en cuarto y último lugar, el art. 226 LSC exige que el administrador haya actuado con arreglo a un procedimiento de decisión adecuado; otro concepto jurídico indeterminado, que remite a la conveniencia de que internamente se protocolicen en la empresa los procedimientos que concreten el proceso de formación de la voluntad de la persona jurídica, de adopción de decisiones y de ejecución de las mismas, requisito que igualmente impone al órgano de administración el artículo 31 bis 5. 2º del Código Penal (CP) para que en los casos legalmente previstos la sociedad no pueda ser objeto de condena penal.
Se trata con éste requisito, como ha apuntado algún sector de la doctrina [2], de procedimentalizar la regla del buen criterio empresarial.
En resumen, con los requisitos que exige el art. 226 LSC para que sea aplicable la Business Judgment Rule, como indica Hernando Cebriá L. [3] se sigue la línea, en su día emprendida por unas muy comentadas sentencias de la Corte Suprema de Delaware.
La primera de ellas dictada en el caso Smith v. Van Gorkom de 1985, en que la Corte Suprema, en aplicación de la Business Judgment Rule, únicamente requirió la acreditación de “la corrección de los mecanismos y procedimientos seguidos en la forma que lo haría una persona razonablemente prudente, en la adopción de la correspondiente decisión empresarial”.
La segunda, dictada poco tiempo después por la misma Corte, en caso Unocal Corp. v. Mesa Petroleum exigió, para la aplicación de la Business Judgment Rule, como medida para excepcionar la responsabilidad por negligencia o error, que “los administradores pudieran conocer los riesgos que de la decisión pudiera causar a la sociedad, y que para ello actuaran con buena fe y realizaran una investigación razonable”, de modo que “las medidas adoptadas fueran razonables en atención al asunto empresarial”.
[1] Garreta Such, J. M. La diligencia y responsabilidad de los administradores y la contabilidad, Marcial Pons, 2014
[2] Recalde Castells, A. J., en “Derecho de sociedades: revisando el derecho de sociedades de capital”. 2018.
[3] Hernando Cebriá L. “La buena fe en el marco de los deberes de los administradores de las sociedades de capital: viejos hechos, nuevas implicaciones”. ADC, tomo LXIX, 2016, fasc. IV.
04 Sep 2019
